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夜色中御风而来

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　1

　　"这帮人啊，何苦呢？真是何苦呢？"

　　伦敦希思罗国际机场。大群乘客潮水般涌入第四候机大厅。莱斯利˙皮尔逊是特沃威斯旅行社的高级代表，负责在机场接团，看到蜂拥而至的乘客，他脸上浮起一丝怜悯、轻蔑的神情。候机厅内原本就很拥挤，前不久又发生了一起坠机事件，安检自然格外严苛。于是在这个盛夏的上午，候机楼里更是人挤人，不亦乐乎。据说，此次坠机是一起恐怖袭击事件，已经有三个恐怖组织声称对此负责。也就是说，至少有两拨人打白落一个滥无辜的名声。这就是现代社会，莱斯利˙皮尔逊见识得越多，反而越发糊涂，也越发厌恶了。

　　今天上午，机场安检人员以超乎寻常的工作热情仔细检查乘客的托运行李，甚至连人和随身行李也全都不放过。办理登机手续的柜台前面排出几条长队，缓慢，队尾几乎抵到对面墙上了。与队列交叉的，是两排更长的队伍，都是排队等着通过护照检查的乘客。排队的人姿态各异，有的轮番将身体重心左右移动，有的倚在堆满行李的推车把手上，还有的蹲坐在旅行箱上。他们脸上的表情有紧张、焦躁、无聊、隐忍，但并没有显出倦意。相对而言，他们还算精神体面，彩色休闲装干净有型，胡子刚刚刮过，妆容和发型也保持完好。但莱斯利˙皮尔逊凭经验知道，万一出点儿意外，比如累成给你来个消极怠工或者行李员磨磨蹭蹭，航班就不能按时起飞。那样一来，用不了多长时间，文明的外壳就会裂缝喽。他就亲眼见过这个候机大厅，还有那边的出境大厅，全被延误的乘客挤得水泄不通。他们穿着脏乎乎皱巴巴的衣服，横七竖八地躺卧在大厅的地板上、座椅上，在荧光灯的照耀下昏昏睡去，有的大张着嘴巴，有的手脚旁逸斜出，活像是大屠或者原子弹爆炸后的现场遇难者。几名清洁工在一具具躺卧的人体之间择路穿行，好似在打扫硝烟散尽后的战场。今天，情况还没糟到那步田地，但已不是很妙了。

　　"何苦呢？他们到底图什么呀？"莱斯利再次嘀咕。

　　"当然是阳光、沙滩和性呗，还是免费的呢。"特雷弗˙康诺利傻笑着回答说。他特沃威斯旅行社工作，正跟着莱斯利实他如何识别和迎接参团的游客、验查他们的旅行证件、确定没有人搞错出行日期（让你吃惊的事多着呢）、护照没有问题、签证也已按规定办理，然后再指点他们去各处排队办理登机手续。顾客需要的话，他还帮忙推推行李车、答疑解惑什么的。

　　莱斯利不屑地哼了一声，说："那也不必费这么大周折嘛，到西班牙的马约卡岛就行，英国南方的伯恩茅斯也可以。说起这个，今年夏天多美啊。困在这种鬼地方，什么也别指望喽。"他朝上方翻了个白眼，瞪了一眼机场那不高的铁灰色屋顶。在那里，整个候机大厅的管道线路都裸露着，大概是超现代派的建筑风格吧，但莱斯利却感觉身心压抑憋屈，好像是置身于酒店的地窖里，或是军舰甲板下的机房里。他扫了一眼文件夹上当天参团的游客名单："就说这拨人吧，他们要去哪儿？火奴鲁鲁。火奴鲁鲁！得花一整天的时间才能飞到呐！"

　　"十八个半小时括在洛杉矶转机的时间。"特雷弗说。

　　"十八个半小时窝在那么个大号沙丁鱼罐头里？真是有病！要叫我说呀，他们全都疯了。"莱斯利说着，将整个拥挤的大厅扫视了一遍，双目炯炯，如同灯塔的探照灯。他注意到一位挺拔的高个子男子，颇有军人风范（实际上是一位退休警察）。"瞧他们，跟旅鼠似的。旅鼠！"他重重地吐出"旅鼠"两个字来，实际上他自己也不清楚旅鼠是什么。一种小动物，盲目地成群移动，然后一蹦就海里玩集体自，不是吗？

　　"那就是图新鲜呗。"特雷弗说："马约卡岛，谁还去那儿啊。黑池小镇太一般了。佛罗里达甚至加勒比海，都太普通了。你得不停地往远处奔，才能显出与众不同来。"

　　"来了两位。"莱斯利说。一对年轻夫妇穿过自动门大厅，犹豫地四下张望着。莱斯利认出了他们行李上贴着的特沃威斯旅行社黄紫两色的标记。"我敢打赌，他们准是去度蜜月的。"看他们从头新到脚的衣服，同服饰相搭配的崭新旅行，莱斯利断定他们一定是新婚夫妇。可是看新娘领头站在前面、新郎推着行李跟在侧后的情形，二人之间有种疏离感，显然危机在新婚之时就已初露端倪了。他们很可能昨天才办完婚礼，在伦敦闷热吵闹的旅馆里过了一夜，又准备把新婚的第一天全耗在飞机上。飞机的座位狭窄，跟牙科诊所的椅子有得一拼，两人打算把自己捆在这么遭罪的椅子里，绕着地球飞上半圈儿。还不如去伯恩茅斯呢。

　　莱斯利微笑着上前一步做了自我介绍，然后查看小夫妻的机票和护照。"夏威夷，到那儿度蜜月真是再好不过了，先生。"

　　青年男子怯生生地一笑，他妻子却面露不悦："有这么明显吗？"她留着一头金色直发，用一把玳瑁梳子把头发从额前拢到脑后，展露出一双清澈的蓝眼睛，蓝得像冰晶一样。

　　"哦，您瞧，在我的名单上您是哈维太太，在护照上您叫莱克小姐。这很明显嘛，女士。"

　　"你可真仔细。"她的回答也是冷冰冰的。

　　"这有问题吗？"小伙子着急地问，"我是说护照？"

　　"一点也不碍事，先生，没什么可担心的。请到二十一号柜台托运行李。恐怕你们得等些时候。"

　　"你不替我们办理托运吗？

　　"按照规则，乘客得亲自确认自己的物品。不过我同事康诺利先生在这儿，他很乐意帮你们把行李推过去。"

　　"谢谢，我们自己能推。"哈维太太显然是说她丈夫能推，因为她连瞟都没瞟他一眼，就自顾自朝二十一号柜台走去。

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　　“大部分成功者都是不快乐的。这就是为什么他们会成功——他们必须确保自己获得了某种引人注目的东西，才能安心。”

　　“你仔细观察一下他们就会发现我说得对。快乐的人都得失败者，因为他们跟自己的关系很好，什么都不在乎。就像我。通常，他们也很好相处——也像我。”

　　”你对自己的评价很高。“

　　”我只是在吸引你注意我的优点，以免你没注意到。“

迷迭香，是为了帮助回忆。

注释：此句出自莎士比亚的《哈姆雷特》。原文为： Rosemary is to help people recall.

他思忖着，这回她肯定把这认为是理所当然的了！她是个可爱的尤物，可爱——但麻烦在于你不能跟她对话。

一个人恋爱时说的话多吗的傻啊！这些话当时听来并不愚蠢，但冷静下来再看呢！女人为什么就不能把事情好好地放过去算了呢？男人不愿意总是被提醒他曾经把自己弄成了多大的傻瓜。

一个人恋爱时说的话多他妈的傻啊！……女人为什么就不能把事情好好地放过去算了呢？男人不愿意总是被提醒他曾经把自己弄成了多大的傻瓜。

……他只是通常那种不幸福的成功者中的一个。……大多数成功的人都是不幸福的。这就是他们成功的原因……幸福的人会失败，是因为他们有那么好的自身条件，所以他们什么都不在乎。

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  《判例刑法学》

  【

  法学对于行为适用的概念是很谨慎的，因为它直接涉及到罪和惩罚‘相比之下，人文社科适用概念的描述则极其放任，甚至允许无依据的抽象胡说，对其褒贬观念的灌输的所需的依据完全不负责。这样的情况必须改变。

  】

  P140李宁案能否定罪的关键是如何解释卖淫 一词，裁判理由赞同两级法院对卖淫一词的 解释，指出：“

  对刑法用语，应当适应社会 发展，结合现实语境，作出符合同时代一般 社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪 刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当 然要求

  。”

  P143这种法律不经解释即可直接适用的观 点，是以存在一部明确而完备的刑法典为前 提的，即一切事宜均已在刑法典中明白无误 地加以规定。在这种情况下，刑法当然不经 解释即可直接适用，解释反而添乱。但是， 这一前提是根本不存在的。就像本案中涉及 的

  卖淫这一概念，在法律规定上不可谓不明确，但一旦涉及具体案件，就会出现卖淫是 否包括同性之间的性交易这样一些疑难问 题，而刑法解释就是以解决这些疑难问题为 使命的

  。美国学者梅利曼曾经对大陆法系把 否定法律解释的观点称为法规自动适用理 论，指出：这种理论认为，立法机关制定的 法规非常清楚，以至于它的适用成了一个自 动实现的过程。然而，当这种理论面对现实 时便不攻自破。自从革命（指法国大革命 ——引者注）时代以来，大陆法系法院在审 判案件中总是以成文法规的表述作为判决的 根据。这些法规常常被基层法院诉请修改或 解释，上诉法院撤销原审判决的情况也很普 遍。一个典型的法典中，几乎没有一个条款 不需要作司法解释，因为它的意思不仅当事 人及其代理人无法理解，有时就连法官自己 也难定其义。

  P157文义解释是建立在词与物的对应关系的 基础之上的。物是客观存在的，而词是对物 的一种描述。法国学者福柯在《词与物—— 人文科学考古学》一书中，对词作了界 定：“词指定什么，这就是说，就其本性来 讲，词是一个名词。它是一个专名，因为它 总是指向一个特殊的表象，除此之外，它什 么都不指”(15)。因此，词总是与其所指称 的物相对应的，是对该物的命名。

  正是这种 词与物的对应性，才使词具有某种表意功 能，使我们能够通过词以理解物。但是，词 与物之间的这种对应性又不是绝对的，而是 相对的。词是相对静止与停滞的，而物则是变动与发展的。在这种情况下，就会出现词 与物之间的非对应性，

  甚至某些物已经不复 存在而指称该物的词却依然保留，由此可以 通过已经不存在与之相对应的物的词去进行 考古，发现曾经存在过的物。【词与物的对应关系只有在公共可观测的前提下才是可能的，如果它没有公共可观测性，那么物就无法约束词，词放弃了对物的描述责任，而试图取代物——其结果便是不受任何证据约束的抽象胡说。词对物的取代（这里的物是广义的，是指词指称的非语言的各种对象）就是胡说，但胡说并不如逻辑实证主义那样认为的是无意义的命题，因为“无意义”并没有清楚的标准，关键是对谁无意义，对谁有意义，对谁有怎样的意义。抽象胡说对私人谈论是有意义的，儿童自言自语其实是一种乐趣，对他有意义；但抽象胡说在公共场合下，对听众也不是无意义的，它有时构成一种情趣，例如大家一起念咒阿弥陀佛，这不是无意义的，如果念咒使他开心，做好事，那还有积极意义。但要注意的是，抽象胡说是在传达情趣或价值，这种传达，是不适合被普遍化，不适合作为学科而存在，更不适合作为某种教条或宗教存在，它们都是试图普遍化，用抽象胡说挤占有限的公共话语空间和教育资源，甚至树立一神教的价值观，自封最高，却教人憎恨自己的民族、憎恨多样化的文明，这正是黑格尔哲学最有害之处。】

  P170本案在审理过程中，存在较大的争议，尤其是控辩之间分歧明显。控方认为，被告人王益民等人遗弃病人的行为已触犯刑法第261条的规定，构成遗弃罪。而辩方则认为，被告人王益民等人不具有遗弃罪的主体资格，其行为不构成犯罪。法院认为本案被告人王益民等人的行为已经构成遗弃罪，裁判理由指出：

  认定5名行为人对被遗弃的28名“三无”病人有无扶养义务，这是认定他们是否符合遗弃罪特殊主体的关键，当然也是人民法院对他们应否以遗弃罪定罪处罚的关键。扶养义务，主要来自法律的规定，有时有的也来自道德、职责和业务上的要求

  。这里的扶养义务应从广义上理解，它不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。这些人的扶养、抚养、赡养义务是我国婚姻法所明确规定的，因此这些义务来自法律的规定，如果他们拒不履行扶养义务，遗弃被扶养人，情节恶劣的，无疑就要成为遗弃罪的主体，被追究遗弃罪刑事责任。除此之外，有的扶养义务还因道德、职责而产生。比如，实行全托制的幼儿园、精神病医院以及人民政府为给社会上那些年老、年幼或身有残疾的“三无”人员提供生活、治疗等救助而专门设立的诸如福利院等机构，他们虽然在法律上对这些对象没有扶养义务，但特定的职业道德和职责要求他们必须履行救助职责；如果他们有条件和能力履行这种救助职责而拒绝履行，应认为是遗弃行为，情节恶劣的，其负责人或其直接责任人就构成了遗弃罪主体，应依法追究其遗弃罪的刑事责任。

  实际上，从我国刑法第二百六十一条规定的精神看，该条中所指的

  扶养义务

  是广义的，不仅包括亲属间的法定扶养义务，也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务

  。因为

  刑法在这里只是明确了对于年老、年幼、患病或者没有其他独立生活能力的人有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，即构成遗弃罪

  ，而并没有明确必须是有法律上扶养义务的人实施遗弃行为才构成本罪。此，从刑法第二百六十一条的立法精神来看，依特定的职业道德和职责应当对特定的对象履行救助职责而拒不履行的行为人，也可以构成遗弃罪的特殊主体。

  P1791979年5月12日的第37次稿第181条又将遗弃罪修改为：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。这一规定，将历次草案中的“疾病”改为“患病”，表述更为准确；并将构成犯罪的条件改

  为“情节恶劣”。这里的“情节恶劣”包含了因遗弃引起严重后果

  （如被害人走投无路被迫自杀，因生活无着落流离失所）；遗弃的动机十分卑劣；在遗弃的同时夹杂打骂、虐待行为；以及屡教不改，激起公愤等。

  【一个案子涉及很多罪，罪的描述方式多样】P203外国刑法 与我国刑法关于遗弃罪的规定是有所不同 的。例如，日本刑法中遗弃的犯罪，是指将 需要扶助的人置于不受保护的状态，由此使 其生命、身体遭受危险的犯罪，基本上是针 对被遗弃者的生命、身体的危险犯，但是， 另一方面也一并具有作为遗弃者对被遗弃者 的保护义务懈怠罪的性质。因此，日本 刑法中的遗弃犯罪分为单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪、不保护罪和遗弃等致死伤罪。 由此可见，日本刑法中的遗弃罪是十分宽泛 的，既包括不履行扶养义务遗弃，又包括不 履行救助义务的遗弃。确实，日本刑法关于 遗弃罪的规定是值得我国立法借鉴的，但在 刑法没有修改的情况下，不能根据日本刑法 对遗弃罪的规定来解释我国刑法中的遗弃 罪。 应当指出，我国目前非家庭成员间的遗 弃以及不履行救助义务的遗弃行为是客观存 在的，且有多发之趋势。例如医院遗弃生命 垂危而又无钱治疗的病人的情形就时有发 生，甚至造成病人死亡。根据《华西都市 报》2004年11月19日报道，四川省南江县 中医院院长林近安、副院长何文良、总务科 长兼驾驶员贾正勇等人在接治一名无名氏妇 女后，认为妇女身无分文又无人照料，是乞 丐的可能性较大，遂将该妇女拉出去丢弃， 致该无名氏妇女死亡。南江县法院以过失致人死亡罪判决上述三被告人有期徒刑并适用 缓刑，由此引起社会广泛关注。(44)林近安 等人的行为是一种不履行救助义务的遗弃行 为，在致人死亡的情况下，按照

  过失致人死 亡罪

  论处并无不可。但从立法完善角度考 虑，类似这种

  不履行救助义务的遗弃

  行为应 当单独设立罪名。本节论及的王益民等人遗 弃病人案，由于精神病福利院具有社会扶养 机构性质，因而其遗弃病人是一种不履行扶 养义务的遗弃行为，若致被遗弃者死亡，定 过失致人死亡罪也是可以的，但在

  没有致人 死亡的情况下，以遗弃罪论处

  ，则大可商 榷。

  P223【对种属的争论，语义学事实】我们以为，组织他人偷越国（边） 境罪与骗取出境证件罪是不同罪名。二 者在犯罪构成上有着明显的区别，不存 在普通与特殊的关系。因为，从立法上 看，罪与罪之间普通与特殊的关系，体 现为一个法条所包含的构成要件在范围 上为另一个法条的要件所包括。而组织 他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件 罪在犯罪构成上有着明显不同：首先， 侵犯的直接客体不同。根据《刑法》分 则规定，两罪侵犯的同类客体虽均为我 国国（边）境管理，但就直接客体而 言，组织偷越国（边）境罪侵犯的是国 家对出入国（边）境的正常管理秩序； 骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证 件的管理制度。其次，犯罪客观方面不同。组织他人偷越国（边）境罪客观方 面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联 等方式，有计划地策划、指挥他人偷越 国（边）境；骗取出境证件罪则表现为 以劳务输出、经贸往来或者其他名义， 弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件 的行为。再次，犯罪主体不同。前罪为 自然人犯罪，而后罪则自然人和单位均 可构成。另外，两罪的主观方面亦有不 同。即两罪虽均为故意犯罪，但构成骗 取出境证件罪，行为人主观上须具有为 组织他人偷越国（边）境使用的目的， 若行为人为其他目的骗取出境证件，则 不成立骗取出境证件罪。……尽管我国刑法理论上的通说都将

  使用骗 取的合法证件出境的行为界定为偷越国 （边）境行为，在司法实践中也往往把这种 组织他人利用骗取的合法证件出境的行为认 定为组织他人偷越国（边）境罪

  。(50)我认 为，这种界定是缺乏法理根据的，在逻辑上 难以成立。……在我国刑法学界，关于使用骗取的出入境证件而出入境的，是否属于偷越国（边） 境的行为，存在着明显的意见分歧。从我国 刑法第319条关于骗取出境证件罪以“为组 织他人偷越国（边）境使用”为要件的规定 来推论，则使用骗取的出入境证件而出入境 的，应属于偷越国（边）境的行为。

  但根据 对偷越国（边）境罪中偷越一词的语义解 释，明显不能得出使用骗取的出入境证件而 出入境的行为属于偷越国（边）境行为的结 论

  。…………P244只要证件形式上是合法的，边 防部门就应当放行。至于出境以后滞留不归 的情况更加复杂，申请出境时事由是留学， 但留学期间打工并滞留不归，能否说这就是 偷越国（边）境呢？如果将此类行为都视为 偷越国（边）境，则出境的合法与非法不再 取决于出境证件的合法与非法，而取决于出 境以后之所为与出境事由是否相符，这是难 以成立的。

  【

  不能区分背景因素和动力因

  】P269被告人：宋福祥，男，32岁，汉 族，河南省南阳市人。1994年7月22日 因本案被逮捕。 河南省南阳市人民法院经公开审理 查明： 1994年6月30日晚，被告人宋福祥 酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞 发生争吵厮打。李霞说：“三天两头 吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥 说：“那你就死去。”后李霞在寻找准 备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶宛生 对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生 吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索 时，宋采取放任态度不管不问不加劝 阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊 自缢身亡。经南阳市卧龙公安分局刑事 技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自 缢）。 河南省南阳市人民法院经审理认 为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工 具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢 的后果而放任这种后果的发生，在家中 只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李霞自 缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不 作为），但情节较轻。 河南省南阳市人民法院根据《中华 人民共和国刑法》第一百三十二条，作 出如下判决：宋福祥犯故意杀人罪，判 处有期徒刑4年。

  ……

  显然，在宋福祥及其辩护人看来，放任的前提是宋福祥明知李霞要自缢。因此，宋福祥所作的辩解是其不知道李霞会自杀。在这种情况下，二审法院只要证明宋福祥对于李霞的自杀是知道的，才能维持一审判决。二审判决认定的案件事实与一审判决认定的案件事实存在细微差别：

  后李寻找自缢工具时，宋意识到李霞自缢却无动于衷，放任不管。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人赶到时李霞已无法挽救，宋实际是放任了李霞的死亡。需要注意的是，在上述描述中有一句关键性的、也是对于宋福祥致命性的话：“宋听到凳子响声”。这里的凳子响声，是指李霞上吊自杀时发出的凳子响声。问题在于：这一事实认定的根据是什么？宋福祥明确否认知道李霞自杀，他又怎么会陈述听到李霞上吊的凳子响声呢？

  【一个案件多种罪，只能挑影响最大的，但重叠是常态：

  动机类犯罪，后果类犯罪，描述类犯罪，被动不作为类

  】P325阿克苏地区中级人民法院经公开审 理查明： 1999年3月26日晚被告人李宁、王 昌兵与吐逊江（在逃）在阿克苏市一歌 舞厅饮酒时，被害人阎世平进入李、王的包间与之攀谈，其间阎提出与李、王 合伙挣钱，李宁等人再三追问如何挣 钱，阎称准备绑架一市长的儿子。后被 告人李宁、王昌兵乘坐吐逊江驾驶的白 色奥拓车将阎拉至阿克苏市团结路一茶 园处，李、王等人追问绑架何人，阎世 平不说，李宁、王昌兵等遂对阎拳打脚 踢。期间，与被害人阎世平相识的一出 租车司机上前劝阻，李、王等人停止了 殴打并乘车离开，阎世平乘机躲进该茶 园地下室通道处。后被告人李宁、王昌 兵又返回茶园处，找到阎世平，并将其 强行拉上车带至西湖后湖堤处。李宁、 王昌兵等人将阎拉下车，拳打脚踢逼问 其欲绑架的具体对象，并以此敲诈其钱 财。后被害人阎世平为摆脱李宁、王昌 兵等人的殴打，趁其不注意跳入西湖 中。李宁、王昌兵等劝其上岸，并调转 车头用车灯照射水面，见阎仍趟水前行 不肯返回，被告人王昌兵让李宁下水拉 阎一把，李称其水性也不好，三人为消 除阎之顾虑促其上岸，遂开车离开湖 堤。后阎世平的尸体在西湖后堤附近被发现。法医尸体检验报告证实，阎世平 肺气肿、肺水肿，全身体表无明显损 伤。结论为溺水死亡，排除暴力致死。

  对于本案被告人李宁、王昌兵的行为，检察机关以故意杀人罪、寻衅滋事罪提起公诉，一审法院定

  故意杀人罪，二审法院改为过失致人死亡罪

  ，在法律定性上存在相当大的差别。在司法机关讨论当中，对于被告人李宁、王昌兵的行为性质如何认定，存在以下三种分歧意见：

  第一种意见认为，二被告人对被害人的殴打，迫使被害人跳水逃跑，使被害人的生命安全处于危险状态，二被告人因此有采取有效措施、积极防止被害人被淹死这一危害后果发生的义务。二被告人置被害人的安危于不顾，不履行因自己先前行为产生的救助义务，主观上对被害人死亡结果的出现持放任态度，构成

  不作为形式的犯罪，故二上诉人的行为构成（间接）故意杀人罪

  。第二种意见认为，二被告人实施的是将被害人强制带到异地限制其人身自由并进行殴打的行为，其行

  为符合非法拘禁罪

  的特征。此后，被害人为了摆脱二被告人的纠缠和殴打，跳水逃跑。二被告人对其未积极施救，但也未进一步实施加害行为，而任由其自行选择出路。其对被害人溺水死亡的结果既不追求，也不放任，而是一种过失行为。由此，二上诉人的行为构成

  非法拘禁（致人死亡）罪。

  第三种意见认为，二被告人对被害人殴打并将其强制带至西湖进行殴打，逼问绑架对象，且威胁被害人拿出钱财，否则将其送交公安机关。二被告人向被害人勒索钱财的目的十分明显。在被害人跳水以求摆脱之后，二被告人实施了一定的劝阻行为，并离开现场，意欲让被害人消除顾虑，尽快脱离危险。由此可见，二被告人并没有杀人的故意。其基于勒索财物的目的而纠缠、威胁并殴打被害人的行为符合敲诈勒索罪的特征，

  应以敲诈勒索罪

  对二被告人定罪处罚。

  从上述诉讼过程中的分歧意见可以看出，涉及的罪名达五个之多：

  故意杀人罪、过失致人死亡罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪和敲诈勒索罪。

  在此，我先对本案涉及的后三个罪名加以分析：

  （一）关于寻衅滋事罪

  根据我国刑法第293条的规定，寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。从立法原意上看，寻衅滋事是一种破坏公共秩序的行为。因此，公共秩序是本罪的法益。这也是本罪与一般的侵犯人身权利的犯罪与侵犯财产权利的犯罪的根本区分之所在。但是，仅仅根据某一侵犯人身权利或者侵犯财产权利的犯罪行为是否具有破坏公共秩序的性质，仍然不能将其与寻衅滋事罪相区分。因为在侵犯人身权利的犯罪中，在公共场所伤害他人致其重伤的，同样具有破坏公共秩序的性质，但不能定寻衅滋事罪而应定故意伤害罪。在侵犯财产权利的犯罪中，在公共场所公然抢劫或者抢夺的，同样具有破坏公共秩序的性质，但也不能定寻衅滋事罪而应定抢劫罪或者抢夺罪。在这个意义上说，我赞同张明楷教授的以下观点：

  刑法关于寻衅滋事罪的规定，具有补充性质，凡是故意造成他人伤害的，暴力、胁迫手段取得财物的行为达到抢劫、敲诈勒索罪程度的，以及故意毁坏公私财物数额较大或者情节严重的，应分别认定为相应的犯罪，不宜认定为寻衅滋事罪

  。(33)

  这里所谓补充性质，是就客观行为而言的。当然，仅此还不能为寻衅滋事罪的认定

  提供足够的根据。在这里，涉及寻衅滋事的主观构成要素，即本罪是否需要具备特定的目的？由于本罪是从1979年刑法中的流氓罪分离出来的，因此这里的特定目的指的就是流氓动机。这里将流氓动机称为目的，似乎有混淆动机与目的之嫌。但在刑法理论上，目的有两种情形：一是直接故意中的目的，这种目的与动机是相区分的。二是目的犯的目的，即所谓主观的违法要素，它指的就是动机，这种目的与动机是可以互换的。而寻衅滋事罪中的流氓动机，指的就是目的犯之目的。

  “二被告人虽对被害人实施了强制威 胁手段，意欲非法从被害人处强行索取 财物，被害人也因此产生了恐惧心理， 但敲诈勒索罪属于结果犯，必须是敲诈 勒索公私财物数额较大的才能构成此 罪。

  本案中被害人并未交出财物，被告 人没有实现其勒索财物的目的，则当然 不构成敲诈勒索罪。

  同时，二被告人敲 诈勒索的行为与被害人死亡的结果之间 没有必然联系，也不存在法律上的因果 关系，故本案亦不能以敲诈勒索罪处理。”

  P357在刑法理论上，对于如何区分间接故意与过于自信的过失也存在各种观点的聚讼。(50)我认为，对于间接的故意与过于自信的过失，还是应当从认识因素与意志因素两个方面加以界分。从认识因素上来说，间接故意是以明知结果可能发生为前提的，这里的明知，是一种概然性认识，并且这种概然性程度还是较高的。这一点，和过于自信的过失是存在明显区分的。过于自信的过失是预见到结果可能发生，虽然预见的内容同样是结果可能发生，但这只是一种预见而非明知，因此，结果发生的概率是较低的。当然，在具体案件中，判断结果发生可能性大小还是有一定难度的。在本案中，被害人溺水死亡这是一种客观结果，如果被告人当时履行救助义务是可以避免这种结果的。那么，被告人主观上对这种溺水死亡结果有认识还是没有认识？根据当时的情况，被告人对被害人溺水死亡的可能性是有认识的。换言之，认识到被害人可能发生溺水死亡的结果。然后我们还要进一步追问：被告人认识到被害人溺水死亡的可能性程度是多少？从具体案情来看，当被告人放弃救助离开现场时，溺水的危险状况并没有出现，而是在被告人离开现场以后才发生了溺水死亡的结果。因此，我认为被告人认识到被害人溺水死亡的可能性程度是较低的，只是一种抽象可能性而非现实可能性。

  P380【

  拿刀追砍被法学教授说成不存在伤害，定义形而上学的方式理解法律议题；故意伤害致人死亡，非要说成犯罪未遂，非此即彼地适应法条，其实本来就有不同的方式去框架事件。其实适应哪个法条，按利益法学，要看行为的结果的严重性，这也是直觉。

  】汉川市人民法院经公开审理查明：

  被告人赵金明与马国超曾经有矛盾，案发前赵金明听说马国超放风要把自己砍掉，决定先下手为强。2003年8月14日晚7时许，被告人赵金明在汉川城区欢乐商城得知马国超在紫云街出现后，邀约被告人李旭及韩成雄、韩愈杰、韩波、汪冲、谢泉（均另案处理）前往帮忙，并在一租住处拿一尺多长的砍刀7把，一行人乘“面的”到紫云街。在车上被告人赵金明发给每人砍刀一把，车行至紫云街看见马国超正在街上同人闲聊后，被告人赵金明等人下车持刀向马国超逼近，距离马国超四五米时被马发现，马国超见势不妙立即朝街西头向涵闸河堤奔跑，被告人赵金明持刀带头追赶，被告人李旭及韩成雄、韩愈杰、韩波、汪冲跟随追赶。当被告人赵金明一行人追赶四十余米后，马国超从河堤上跳到堤下的水泥台阶上，摔倒在地后又爬起来扑到河里，并且往河心里游。被告人赵金明等人看马国超游了几下，因为怕警察来了，就一起跑到附近棉花田里躲藏，等了半小时未见警察来，被告人等逃离现场。同年8月16日马国超尸体在涵闸河内被发现。经法医鉴定，马国超系溺水死亡。

  汉川市人民法院认为，被告人赵金明、李旭等为报复被害人，主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了持刀追赶他人的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害（致人死亡）罪。被害人被逼跳水的行为是被告人等拿刀追赶所致，被害人跳水后死亡与被告人的行为有法律上的因果关系，即使被告人对被害人的死亡结果是出于过失，但鉴于事先被告人等已有伤害故意和行为，根据主客观相一致原则，亦应认定构成故意伤害（致人死亡）罪。被告人李旭明知被告人赵金明等有伤害他人的故意，且明知拿刀会有伤人的后果，受邀约参与并持刀进行了追赶，构成故意伤害（致人死亡）罪的共犯，但系从犯，根据其地位作用及本案具体情况，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十六条之规定，于2006年7月7日判决如下：

  1．被告人赵金明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

  2．被告人李旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。一审宣判后，被告人赵金明、李旭不服，提出上诉。湖北省孝感市中级人民法院经审理认为，上诉人赵金明、李旭等人为报复马国超持刀对其追赶，致马国超在追逼下跳水溺水死亡，其行为均已构成故意伤害（致人死亡）罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

  二、方法论考察

  关于本案被告人赵金明的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，应当根据犯罪构成理论加以分析。在这个意义上说，犯罪构成是认定犯罪的一种方法论。但是，如何根据犯罪构成理论来认定犯罪，绝不是一个简单的问题，而是必须遵循一些基本规则。而客观判断先于主观判断，正是犯罪认定的基本规则之一。本案的裁判理由却不是按照这一规则进行思维的，因而首先需要对客观判断先于主观判断这一定罪规则加以阐述。

  任何犯罪可以分为客观要素与主观要素，并且在两种要素之间存在对应关系，即客观要素与主观要素具有共时性。因为故意与过失是行为人实施构成要件行为时的主观心理状态，因此故意与过失等主观要素不仅具有对行为与结果等客观要素的依从性，而且在时间上是同时发生的。从这个意义上说，主观要素是犯罪的内在方面，它与作为犯罪的外在方面的客观要素共同构成犯罪。在犯罪构成体系中，关于犯罪的客观要件与主观要件的关系如何处理，是一个值得研究的问题。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，客观要件在逻辑位阶上是先在于主观要件的。在犯罪认定中，总是先确定是否存在构成要件该当的行为，然后才考虑故意或者过失等主观要件。德国著名刑法学家贝林曾经形象地把行为比喻成一个钩子，指出：

  实务中，法官首先会在犯罪种类（独立的犯罪类型）范畴内一如既往地考察，某行为可以构成哪些犯罪类型。法官就相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。因为所有犯罪类型（独立、直接的或者附属、间接的）都离不开一个作为指导形象的法定构成要件，然后分别进行排除，即客观方面的相关行为是否充足（genügen）法定构成要件（一般称为构成要件符合性，这是由揭示犯罪形态而与构成要件建立联系的问题），也即是处于优先考虑地位的问题，因为所有后继研究都赖于该问题的解决，该问题本身相对于其解决的答案则具有独立性。(53)

  贝林上述论断充分说明构成要件的行为在犯罪论体系中所处的重要地位。大陆法系的犯罪论体系，虽然通常是三阶层：构成要件该当性、违法性和有责性，但有些学者也将行为作为独立要件，在构成要件该当性、违法性与有责性之前讨论，由此形成四阶层的犯罪论体系。之所以强调行为在定罪判断中的独立性，就是把行为当作犯罪论体系的中心线索，贯穿犯罪认定全过程。例如日本学者西原春夫教授就主张采用将行为作为犯罪成立首要条件的犯罪论体系。(54)尤其是日本学者强调构成要件的故意规制机能，例如日本学者大谷实教授指出：

  犯罪原则上必须出于故意，但是，由于故意的内容是对符合构成要件的客观事实的认识和实现的意思。因此，在结局上，决定成立故意所必要的事实范围的还是构成要件。构成要件具有规制故意内容的机能。这一机能被称为故意规制机能。(55)

  大谷实教授在此所讲的构成要件，是指客观构成要件。这里的规制，是指限定其范围。由此可见，客观要件在逻辑上是先在于主观要件的。可以说，在大陆法系的犯罪论体系中，无论采取何种理论，无论其要素如何调整，客观判断先于主观判断这一原则是不可动摇的。

  在我国四要件的犯罪构成体系中，通常的排列方式是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。尽管这一排列方式是将客观要件排在主观要件之前的，但这只是一种排列顺序而非逻辑位阶关系。因此，我国也有学者不赞同上述排列顺序，主张以犯罪构成各要件之间的内在逻辑关系作为犯罪构成共同要件排列的标准。据此，犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。理由如下所述：

  犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体要件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。在这四个要件中，犯罪主体排列在首位，因为犯罪是人的一种行为，离开了人就谈不上犯罪行为，也谈不上被行为所侵犯的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。(56)

  按照这一观点，在犯罪构成体系中，犯罪主观要件是排列在犯罪客观要件之前的。这种犯罪构成要件可以随意排列组合的特点，恰恰说明在这四个要件之间是不存在逻辑上的位阶关系的。四要件之间互相依存、缺一不可，同等重要，至于哪个排列在前面、哪个排列在后面，并无严格限制。这种将犯罪主体、犯罪主观方面排列在犯罪客观方面、犯罪客体前面的观点，实际上是以犯罪发生机制为根据的，从犯罪学意义上来说，这种从主观到客观的观察与分析的思路是合理的。

  但犯罪构成体系的功能并不在于描述犯罪发生的规律，而在于为司法机关认定犯罪提供法律标准，因此必须符合司法的逻辑。而认定犯罪的司法进程，恰恰是以行为为起点的，首先确定是否存在构成要件的行为，能否将某一结果归因于该行为，然后再考察行为的违法性，追究行为人的责任

  。这样一个径路，正好是从客观到主观的思路。由于我国四要件的犯罪构成体系并没有确认客观判断先于主观判断的原则，因而在犯罪认定中对各要件的认定存在逻辑上的混乱。

  本案裁判理由对于犯罪的论证就存在这样的问题。裁判理由在论证被告人赵金明等人持刀追砍致使他人泅水逃避致溺水死亡的行为应当认定为故意伤害（致人死亡）罪时，阐述了以下两点理由：第一，被告人赵金明等人主观上具有伤害的故意；第二，被告人赵金明等人持刀追砍的行为与被害人溺水死亡之间具有刑法上的因果关系。使我感到惊诧的是：为什么不首先讨论被告人赵金明等人是否具有伤害行为？只有确认存在伤害行为，才说得上考察是否存在伤害故意的问题。在没有认定伤害行为的情况下考察伤害故意，容易作出错误判断。也许作者认为伤害行为是不言而喻的，正如死亡结果客观存在不经论证一样，但这样的观点是难以成立的。在本案中，首先需要讨论：存在故意伤害罪的构成要件的伤害行为吗？

  三、伤害行为的分析

  构成要件的行为是被告人所实施的行为。那么，在本案中被告人赵金明等实施了什么样的行为呢？这一点是明确的，被告人赵金明等人实施的是持刀追砍的行为。因此，在此需要论证的问题是：持刀追砍的行为是伤害行为吗？这里的伤害行为是指构成要件该当的伤害行为，也就是伤害的实行行为。裁判理由虽然没有对此进行论证，但其结论指出：

  赵金明等人持刀追砍被害人马国超时已具有伤害的故意，且已着手实施犯罪，该伤害行为本身具有致人死亡高度危险，其持刀追砍的行为与被害人死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。根据主客观相一致的定罪原则，可以对赵金明等人以故意伤害罪定罪处罚。我认为，持刀追砍的行为是否属于伤害行为，这是一个需要加以论证的问题。

  在刑法理论上，伤害是指损害人体健康的行为。这种对人体健康的损害，主要包括两种情形：一是破坏人体组织的完整性，二是破坏人体器官的正常机能。由此可见，伤害行为是指造成某种伤害状态的行为，在刑法评价上侧重于伤害结果，任何行为只要造成了伤害结果就是伤害行为。刑法对于伤害方法本身并没有限制，无论是暴力的还是非暴力的、是作为的还是不作为的，都可以构成伤害。在理解伤害行为的时候，应当将伤害与殴打加以区分。关于两者的区分，从客观上说，

  主要是后果的不同，即伤害是对人体健康的损害，而殴打只是造成表皮损伤。从主观上说，故意的内容也有所不同，不能把伤害看作是殴打的结果加重，只有在对伤害后果有认识并希望或者放任其发生的情况下才能认定为故意伤害罪。如果基于殴打的故意，即使造成重伤或者死亡的后果，也不能认定为故意伤害罪，而应当认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。

  在本案中，赵金明等人持刀追赶的行为并没有造成被害人马国超的伤害，从后果上并不能得出持刀追赶的行为是伤害行为的结论。关键问题在于

  ：持刀追赶行为是伤害行为的着手吗？

  如果可以认定为着手，那么持刀追赶的行为虽然没有达到造成伤害后果的程度，但也已经开始实施，因而在性质上可以认定为是伤害。对于实行行为的着手，在刑法理论上存在各种不同的认定标准，讨论起来可能较为烦琐。在本案中，判断赵金明等人持刀追赶的行为是否属于伤害行为，其实还有一个较为简单的方法，

  就是持刀追人但并没有追上，在这种情况下能否认定是故意伤害罪的未遂犯？因为如果认为持刀追人是伤害行为的着手，那么由于意志以外的原因未能得逞的，就属于犯罪未遂

  。但十分明显，对于这种情形在司法实践中是不可能作为故意伤害罪的未遂犯论处的。由此可以得出结论：

  持刀追赶本身不是伤害行为

  。

  那么，在本案裁判理由中，为什么会把持刀追赶当作伤害行为，而且似乎是不证自明呢？我认为，这是因为作者对伤害故意作了错误理解，然后从伤害故意反推出伤害行为。我们来看裁判理由是如何论证被告人赵金明等人主观上具有伤害的故意这一判断的：

  本案中，根据赵金明等人因得知被害人马国超要搞自己，产生先下手为强要将马国超砍伤的作案动机，随即伙同被告人李旭等人拿刀追砍被害人马国超的事实，可以从以下方面分析其主观故意：一是从双方力量对比来看，被告人赵金明一方为多人，而被害人马国超仅1人徒手，双方力量悬殊；二是从作案工具看，赵金明等人使用的作案工具为长砍刀7把，在一般情况下，足以致人伤亡；三是从赵金明等人实施的行为看，其持刀追砍，且一下车即拿刀追赶，未与被害人有任何言语的交流和缓冲，来势凶猛；四是从被告人当时的心态来看，其在被害人跳水之后才停止追砍，又跑至附近一棉田内躲藏至少半小时，对被害人的生命持漠视态度。综上事实，可以充分认定赵金明等人主观上具有伤害的故意。

  在上述论述中，提及作案动机，也就是所谓犯罪动机。应该说，犯罪动机与犯罪目的是存在根本区别的，当然这里的犯罪目的是指直接故意所包含的犯罪目的而非目的犯之目的。犯罪动机是促使行为人实施犯罪行为的内心动因，因此，犯罪动机是产生在实施犯罪行为以前的。犯罪目的则不然。犯罪目的是行为人的犯罪行为所要实现的结果，作为直接故意的内容，犯罪目的存在于行为人实施犯罪行为的过程之中，它与犯罪行为具有共时性。因此，在犯罪行为没有着手实施以前，不存在犯罪目的只存在犯罪动机。

  在本案中，没有论证伤害行为的存在，怎么可能成立伤害故意呢？从根本上看，裁判理由还是把伤害动机等同于伤害目的，然后再等同于伤害故意。其实，在持刀追赶时，被告人赵金明等人主观上具有的是想要伤害的意图，而并非伤害故意，只有在实施伤害行为时才可能存在伤害故意。这种把想要伤害的意图等同于伤害的故意的错误判断之所以出现，就是由于在没有论证伤害行为存在就先行讨论伤害故意的思维方法所造成的。

  我们再看看伤害故意的四个理由：一是双方力量对比，二是作案工具，三是实施情况，四是当时的心态。在这四点中，前三点都是客观情况，只有第四点是主观情况，即心态。但从具体内容来看，停止追赶、躲藏等仍是客观情况。那么，从这些客观情况怎么说明存在伤害故意呢？按照我的理解，裁判理由是想采用推定方法证明被告人赵金明等人主观上存在伤害故意，但对主观故意的推定也只能建立在客观上已经实施了某一犯罪构成要件行为的基础之上。在本案中，由于伤害行为并不存在，因而不可能通过推定方法确认伤害故意的成立。

  P391【刑法不区分原因和条件，这是对的，要避免意识形态的原因客观性解释】2．行为对于危害结果产生所起作用的 程度 在此，裁判理由论及一个程度的概念， 这到底是指原因力的程度还是指相当性的程 度，所指不明。而且，上述第一点是论证事 实因果关系成立，那么，接下来的第二点和 第三点是论证法律因果关系呢还是其他问 题，也没有明确说明。按照我的理解，作者 似乎是在事实因果关系的基础上，进一步论 证法律因果关系。然而法律因果关系的论证 又没有采取相当因果关系的理论，而是采用 实质的价值判断，即在多种条件造成结果发 生的情况下，只有行为对于危害结果产生所 起作用较大的条件行为才能认为是原因。显 然，这种论证方法就是原因说的观点。

  原因说意图防止条件说对因果关系范围的不当扩 大，从造成结果发生的诸条件中，根据某种 标准寻找出被称为原因的条件，即所谓原因 条件。只有这种原因和结果之间，承认刑法 上的因果关系。因此，原因说又称为原因与 条件区别说。

  由于原因说是想从全体条件中 找出原因，根据具体事态判断因果关系，因 此又被称为个别化说。但由于条件与原因区 分标准不同，形成了以下各种观点：对结果 而言在时间上处于最后的条件是原因的最终 条件说，违反生活上常规而实施的行为是原 因的异常条件说，为结果的发生提供决定性 方向的条件是原因的优势条件说，对结果而 言最有力的条件是原因的最有力条件说，为 结果发生提供了动力的条件是原因的动力条 件说等。以上诸说标准各异，聚讼不定。

  因 此，在刑法理论上不采原因说。例

  如日本学 者大塚仁教授指出：

  原因说欲避免条件说的不合适意图 是正当的，但是，从指向犯罪结果的多个条件中只取出一个条件视为原因，不 仅是极其困难的，而且，未必是实际 的。结果的发生，常常并非只依存于单 一的条件，在不少事态中应该承认由复 数的条件竞合在一起形成的共同原因， 即使优势条件和最有力条件是有意义 的，也很难说能够容易作出具体的认 定。而且，在最终条件中也可能存在往 往缺乏重要性的东西。(63)

  本案裁判理由未能从被告人主观上的预 见可能性对追砍行为与死亡结果之间的因果 关系是否具有相当性，采用相当因果关系理 论加以判断，而是采用原因说，从客观上加 以论证，可能与对因果关系的客观性的误解 有关。

  例如我国学者在对相当因果关系说进 行批判时，认为该说的错误在于违背了刑法 因果关系的客观性原理，指出：相当因果关 系说把人们的经验作为第一性的东西，以此 来判断是非，这是一种主观唯心论的表现。

  其主要错误在于把一般人或者行为人的主观 认识混为一谈，背离了因果关系的客观真理性。(64)不过，相当因果关系是在条件说所 确认的事实因果关系的基础上引入主观要 素，因此根本就不存在违反因果关系客观性 原理的问题。

  P397【过失致人死亡的定性和故意伤害致人死亡的定性应该都是对的，没有唯一的解释】现在的问题是：如何将这一溺水 死亡的结果归责于被告人赵金明等人的持刀 追砍行为？如果不引入相当因果关系理论， 实在是难以作出回答的。相当因果关系之相 当性，主要是基于经验法则。例如日本学者 西田典之教授主张经验性相当性说，指出：

  无论是行为之时的危险，还是行为 后的危险（因果过程），只要属于经验 法则上罕见的情况、通常不可能出现的 情况，均不得予以考虑。也就是，如果 行为时的罕见危险实现于结果，或者行 为时的危险经过罕见的因果过程而实现 于结果，这均不具有相当性。(65)

  换言之，尽管根据经验法则，其结果并 非罕见的、异常的，就应当认为存在刑法因 果关系。本案属于被害人行为介入的情形， 在某些情况下，被害人介入在刑法因果关系 评价上是无须考虑的。例如投毒杀人，毒药 系被害人自己吸食，该吸食毒药的被害人介入因素，在认定投毒行为与死亡结果之间的 因果关系时不予考虑，直接认定投毒行为与 死亡结果之间存在因果关系。但在某些情况 下，被害人的介入是在认定刑法因果关系时 应当考虑的，这里的考虑要点是该被害人行 为是否非常罕见或者十分异常。例如日本学 者西田典之教授所引日本最高裁判所判例： 遭受激烈暴行的被害人在逃跑过程中，闯入 高速公路而被车撞死的所谓高速公路事件。 日本最高裁判所认为，考虑到被害人的心理 状态，其（闯入高速公路的）行为并非极不 自然，也难言并不恰当，从而肯定存在因果 关系。在本案中，最高裁判所明确地考虑到 了因果过程的相当性与通常性。(66)根据这 样一种思路论证本案的刑法因果关系，就要 论证在被告人赵金明等人持刀追赶的情况 下，被害人马国超泅水逃避的行为是否正 常。关于这一点，裁判理由第二点作了论 证，认为被害人泅水逃生是在当时特定条件下正常的行为，由此可以得出结论：持刀追 砍行为与死亡结果之间存在法律上的因果关 系。而第一点关于持刀追赶行为的性质论述 与第三点关于结果发生可能性的论述，均非 对法律上的因果关系的论证。因此，在本案 中刑法因果关系是存在的，关键是如何论证 以及采用何种理论加以论证。

  五、定性结论

  根据以上分析，在本案中持刀追砍行为 本身并非伤害行为，其与死亡结果之间存在 刑法上的因果关系，对于死亡结果的主观心 理态度虽然裁判理由没有论及，但其为过失 是当然的。在这种情况下，被告人赵金明的 行为就应认定为过失致人死亡罪。

  P409【条件说而非原因说被普遍采纳】

  因果关系是定罪的客观根据之一，但在刑法中对于因果关系并未作具体规定。因此，如何认定因果关系就成为刑法理论上的一个重要问题。

  从刑法理论上看，因果关系存在一个从条件说到相当因果关系说的演变过程。近些年来德国学者罗克辛教授倡导客观归责理论，又对因果关系理论带来巨大冲突。

  条件说是建立在“若无前者，即无后者”的公式基础之上的，它同等地看待引起结果发生的各种案件行为，因而又称为全条件同价值说。例如德国学者李斯特主张因果行为说，把因果法（Kausalsatz）看作是刑法中的一种重要思维方法。

  李斯特指出：

  如果在身体活动和结果之间有联系，我们则称身体活动是结果的原因，结果是身体活动的后果；也就是说，我们在身体活动与结果的关系上使用了因果性这一范畴（作为我们认识的一种形式）。这同时说明，对刑法研究来说，原因（Verursachung）和诱因（Veranlassung），原因（Ursache）和条件（Bedingung）是重合的，说得更确切些，结果的诱因总是充分的，它的原因则不是必须的。对因果关系而言，结果的全部条件有时同样重要。并存的共同原因（Mitursache）同样是法律意义上的原因。原因概念不得排除同时或者后续发生的共同原因。(68)

  条件说的因果关系确定了一个客观的范围，对于因果关系的认定具有重要意义。但条件说带有明显的形式主义的、客观主义的特征，回避对原因力作实质判断。这样就带来刑法因果范围过于宽泛的弊端。尽管李斯特提出因果关系中断说加以弥补，并主张原因问题与责任问题应当作出严格的区分。(69)但是，条件说的缺陷还是显而易见的。

  在条件说的基础上，为限制条件范围而提出了原因说。德国学者论及原因说的产生时指出：

  由于条件理论适应因果关系的经验的符合法则性，它在理论上将导致无穷尽：根据该观点，即使是被谋杀者的父母和祖父母，也同样可以就造成被谋杀者的死亡共同负有责任。因此，人们尝试按照普通有效的方法，从依据因果概念产生的众多结果条件中挑选出在法律上具有重要意义的原因。据此，因果关系概念的任务，只是表明在进行法律评价时可能予以考虑的所有事实，而刑法

  责任则是在该最大的可能性范围内来确定。(70)

  原因说试图从客观上对条件说加以限制，并且对行为与结果之间的联系进行实质判断。但由于判断标准不同，又出现了各种学说，例如必生原因说、直接原因说、最重原因说、决定原因说等。在这种情况下，原因说莫衷一是，难以在司法实践中被采用。对此，李斯特进行了以下批评：

  将其中的一个条件上升为原因的任何一种观点的危险性在于，它必将导致拒绝共同原因（Mitursache）概念，其结果是刑事司法不可能存在（也许私法不同）。所以讲所有这些观点均是错误的，原因在于研究方法混乱不堪，以自然科学—力学的研究方法代替逻辑—认识论的研究方法，而法学家是无论如何都不得这么做的。

  (71)

  尽管李斯特是站在条件说的立场上对原因说进行批评的，但确实在一定程度上冲击了原因说的要害。因

  此，原因说为各国刑法理论所不采

  。取代原因说的是相当因果关系说，又称为相当理论（Adaequanztheorie），是德国学者冯·克里斯教授提出来的。德国学者指出：

  相当理论有助于在因果关系范围内限制刑法上有重要意义的责任关系。该理论要求，行为人在实施犯罪行为时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。条件与结果必须是适当（相当），而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。相当思想的实质在于，接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应，只有实现了风险的结果是可归责的。(72)

  相当因果关系理论具有一定的归责性质，它不再是将行为与结果之间关系的判断局限在客观事实上，而是引入价值判断，即所谓生活经验法则，以此作为相当性的认定标准。尤其是在相当性的判断中引入可预见

  性（Berechenbarkeit）的概念。对此，李斯特批评这是把原因问题与责任问题相混淆了，指出：

  如果它（指相当理论——引者注）从客观上规定可预见性，那么，它就会无可挽救地陷入无法解决的矛盾之中。

  如果行为人事前估计到非典型的发展过程，它不得不要么将行为人无罪释放，要么以主观的预见替代客观的预见。克吕克曼（Krueckmann）负责任地认识到，应将普遍的可预见性与具体的可预见性统一归纳到控制（Beherrschung）概念之下（持类似观点的还有拉马施）；由此，该理论的统一性就不复存在了。(73)

  尽管相当因果关系理论在德国似乎并不受欢迎，但在日本刑法学界却十分流行，几成通说。

  【必然-偶然二分法原因说；相对于一般社会经验而言的】

  我国刑法学界在因果关系问题上引入了苏俄的必然因果关系与偶然因果关系的理论，对条件说、原因说与相当因果关系说均持批判的态度。例如我国刑法教科书在论及因果关系的必然联系与偶然联系时指出

  ：

  从实践中看，因果关系一般表现为两种观念之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。这是因果关系基本的和主要的表现形式。通常也只有这样的因果关系，才能令人对其行为引起的结果负责任。但是，是否只有这样一种必然联系，才能确定为因果关系呢？对此在国内外刑法学界有争论。我们认为，自然和社会现象是十分复杂的，因果关系的表现也不例外，除大量存在的必然联系之外，客观上还可能发生偶然联系的因果关系（通常简称偶然因果关系）。后者所指的情况是某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果。这种情况下，先行行为与最终之危害结果之间的偶然联系，即称为偶然因果关系。(76)

  这里的必然因果关系则与条件说相近。由此可见，我国刑法理论接近于因果关系的条件说。当然，近年来我国也开始引入日本相当因果关系说与德国的客观归责理论。但在司法实践中，必然因果关系与偶然因果关系的理论仍然占有主导地位。

  P428【如果某人有容易死亡的特殊体质，那么一个轻伤害致死，加害者可减刑，因果关系被削弱了】在确认因果关系的基础上，需要进一步讨论责任问题。由于结果对于被告人来说，是一个偶然现象，这一点裁判理由也是承认的，那么，被告人对于被害人死亡结果是否存在过失？这是无论认定为故意伤害罪还是认定为过失致人死亡罪，都不可回避的一个问题。因为我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”其中，损害结果是由于不能预见的原因所引起的，就是刑法上的意外事件。这里的不能预见，是指根据行为人的主观情况和发生损害结果当时的客观情况，行为人不具有能够预见的条件和能力，损害结果发生完全出乎行为人的意料。(80)

  因此，在本案中，虽然认定被告人的拳击行为与被害人的死亡之间存在因果关系，但在此基础上还需要讨论被告人对于死亡结果的预见可能性，从而确定被告人对于被害人的死亡结果是否存在过失。因为无论是故意伤害还是过失致人死亡罪，都要求被告人对于被害人的死亡结果存在主观上的过失。然而，裁判理由并没有围绕是否存在过失展开讨论，而是围绕定故意伤害罪还是定过失致人死亡罪而展开讨论，似乎认定被告人的拳击行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系

  ，就已经解决了被告人对该结果应否承担刑事责任的问题，剩下的只是承担何种刑事责任的问题。

  值得注意的是，根据我国刑法第234条第2款的规定，故意伤害致人死亡的，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但二审法院又认为对于本案即使判处法定最低刑10年仍然明显过重，因而报经最高人民法院核准予以特殊减轻。之所以特殊减轻，主要理由也是因果关系问题。裁判理由的以下这句话应当引起我们重视：

  根据刑法的一般原理，被告人只对自己的行为负责，当其行为与其他人的行为或一定自然现象竞合时，由他人或自然现象造成的结果就不能归责于被告人。

  现在的问题是：被害人死亡的结果到底是不是被告人的行为造成的？被告人是只对伤害后果负责，还是也应对死亡后果负责？如果认定被告人的拳击行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系，那被告人就应当对该死亡结果承担刑事责任。因果关系作为构成要件中的一个重要内容，本来是要排除那些由于偶然因素所引起的结果，但如果采用条件说，因果关系的这一机能显然不能发挥作用。刑法关于故意伤害致人死亡的法定刑，本来就是为在一般情况下伤害行为引起他人死亡的情形而设立的。当将这一法定刑适用于像本案这种特殊体质情况下的伤害行为时，就会感到判处法定最低刑仍然明显过重。这恰恰说明本案因果关系的认定是有问题的，被告人应当对伤害后果承担刑事责任而不是对死亡后果承担刑事责任。即使是在我国目前的刑法中，否认被告人的拳击行为与被害人死亡之间的因果关系，仍然可以根据行为的伤害性，认定为一般的故意伤害罪，例如轻伤害。在这种情况下，依法裁量刑罚就可以获得罪刑均衡的判决结果而无须特殊减轻。

  P504【非法行医与被害者承诺：知道无执照还承诺被行医】根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。我国刑法规定的非法行医罪包括3个罪刑单位：基本犯以情节严重作为构成要件，属于情节犯；加重犯以严重损害就诊人身体健康作为构成要件；特别加重犯以造成就诊人死亡作为构成要件。我国刑法理论认为，非法行医罪是故意犯，这里的故意是指明知是非法行医而有意实施的主观心理状态。但其对于加重结果是过失的，在这个意义上说，非法行医罪在结果加重犯的情况下，实际上是未取得医生执业资格的人犯医疗事故罪。我国刑法第335条规定，医疗事故罪是指对医务人员来说，其行医是合法的，只有在过失造成医疗事故的情况下才构成犯罪。因此，医疗事故罪是典型的业务过失犯。非法行医罪则是行医行为本身就非法，情节严重的才构成犯罪。在非法行医过程中，过失造成医疗事故的，要承担更重的刑事责任。从法定刑比较来看，犯医疗事故罪，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。犯非法行医罪的基本犯，就处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，则处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。两者相比，非法行医罪的法定刑比医疗事故罪要高得多，比过失致人重伤罪（第235条）、过失致人死亡罪（第233条）还要重，几乎与故意伤害罪相当。

  P532【原因上自由行为】案名：彭崧故意杀人案

  主题：限制责任能力　原因上的自由行

  为在我国刑法中吸食毒品行为本身并非犯罪，但吸毒往往诱发其他犯罪。尤其是在毒性发作的情况下，可能导致杀人、伤害以及其他侵犯人身权利的犯罪。由于吸食毒品会对行为人的责任能力产生一定影响，因此吸毒影响责任能力而实施犯罪行为，是否以及如何承担刑事责任，就成为一个值得研究的问题。

  P671【数额认识错误不适用盗窃罪】第4节　数额认识错误的盗窃行为之定性研究

  案名：沈某某盗窃案

  主题：客观处罚条件　数额认识错误

  盗窃罪是一种财产犯罪，行为人主观上是为了获取财物，对于财物数量来说，当然是多多益善。因此，在一般盗窃案件中，根据盗窃财物的数额对犯罪分子定罪量刑是没有问题的。但在某些案件中，行为人对所窃财物的价值发生重大认识偏差。在这种情况下，还能不能以财物价值作为对行为人定罪量刑的根据，这是一个值得研究的问题。本节以沈某某案(47)为例，对盗窃物品价值认识错误情况下的定罪量刑问题进行研究。

  一、案情及诉讼过程

  被告人沈某某，女，1981年8月19日出生，汉族。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年1月3日被逮捕。某市某区人民检察院以被告人沈某某犯盗窃罪向某市某区人民法院提起公诉。某市某区人民法院经公开审理查明：

  2002年12月2日晚12时许，被告人沈某某在某市高明区皇家银海大酒店3614房与潘某某进行完卖淫嫖娼准备离开时，乘潘不备，顺手将潘放在床头柜上的嫖资及一只伯爵牌18K黄金石圈满天星G2链带男装手表拿走，后藏匿于其租住的某市某区荷城甘泉街90号二楼的灶台内。次日上午，潘某某醒后发现自己的手表不见，怀疑系沈所为，便通过他人约见了沈某某。潘询问沈是否拿了他的手表，并对沈称：该表不值什么钱，但对自己的意义很大，如果沈还，自己愿意送2000元给沈。沈某某坚决否认自己拿走了该表。潘某某报案后，公安机关遂将已收拾好行李（手表仍在灶台内，被告人未予携带或藏入行李中）准备离开某市的沈某某羁押。沈某某在被羁押期间供述了自己拿走潘手表的事实及该手表的藏匿地点，公安人员据此起获了此手表，并返还给被害人。另经查明，在讯问中，沈某某一直不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征，并认为该表只值六七百元；拿走潘的手表是因为性交易中潘行为粗暴，自己为了发泄不满。经某市某区价格认证中心鉴定：涉案手表价值人民币123879.84元。

  某市某区人民法院审理后认为：被告人沈某某秘密窃取他人数额较大以上的财物，其行为已构成盗窃罪。虽然被害人将手表与嫖资放在一起，但被害人并未申明手表亦是嫖资的一部分，该手表仍为被害人所有；被告人拿走嫖资同时顺手拿走手表时，被害人虽没有睡着，但被害人对此并未察觉，故被告人的行为仍然符合秘密窃取的特征。因此，公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名成立，应予支持。被告人沈某某关于其行为并非秘密窃取的辩解和其辩护人关于被告人沈某某不具有非法占有目的的辩护意见，均无事实根据，不予采纳。被害人将价值巨大的手表与嫖资放在一起，一方面足以使对名表缺乏起码认识的被告人产生该表价值一般（而非巨大）的错误认识；另一方面也可能让一个以卖淫为生计的被告人产生谋小利的贪念。被告人在被羁押后、知悉其所盗手表的实际价值前，一直误认为其所盗取的只是一只价值数百元的普通手表。结合被告人的出身、年龄、职业、见识、阅历等状况来看，被告人误认所盗手表的价值是真实可信的，并非被告人故意规避。此节也可以从被告人始终不能准确说出该表的牌号、型号等能体现价值巨大的特征以及在盗得手表后没有马上逃走或者将财物及时处理掉，乃至收拾好行李准备离开某市时手表仍在灶台内并未随身携带或藏入行李中得到验证。被害人在向被告人追索手表的过程中，虽表示愿意用2000元换回手表，但仅称该表对自己意义重大，并未明确表明该表的实际价值，相反却明确表示该表并不太值钱。此节事实，并不足以使被告人对所盗手表的实际价值产生新的认识，相反更可能加深被告人对该表价值的误认。综上，被告人顺手拿走他人手表的行为，主观上虽有非法占有他人财物的目的，但被告人当时没有认识到

• 《武则天正传》：男性视野中的武则天

  作者：wlhui 发布时间：2010-09-09 21:55:56

  孔子说，唯女子与小人难养也。林语堂写武则天，只是在写一个女人，而且是在写女人的阴暗面。武则天之所以当上了女皇，且打下不错的基础，为后世的开元盛世奠基，自然非有雄才大略不可，所以，林语堂是把武则天写小了。

  武则天不仅不小，反而很大。毛泽东说她有容人之量，有识人之智，还有用人之术。这哪一条不要相当的胆识，非一般的小女子担当得起。

  本书中对她重用酷吏、秽乱宫闱大加渲染，也许是为着英文书的读者喜欢看这后宫秘闻；武则天是中国唯一的女皇帝，自然老外的女权主义者也喜欢；玩弄权术、喜用酷吏，自然也增添东方神秘，可惜这都不是武则天。起码不全是。

  武则天之用酷吏也是适当的时候，登临宝座，人心不稳，她就用酷吏整治。女人当政难免惹来非议，用酷吏也是不得以为之，而一旦时局稳定，则忠臣贤士能够也愿意为她重用。狄仁杰就深受她的喜爱。她不让狄仁杰下拜，说那样会让她都觉得自己浑身疼。狄仁杰有一次骑马，帽子被风给吹下来了，她让太子李显去捡，说千万别折腾国老再去下马。

  至于她的情夫冯小宝、张氏兄弟等人，都是在她60多岁之后到82岁去世间的宠幸，又能秽乱什么宫闱呢？不过是一个女子当了皇帝，也要找几个好看有趣的男子当玩意、逗逗乐子罢了。不正是大胆的挑战吗？

  至于她死后的无字碑，更是叫人唏嘘不已，说明她是何等的清醒！还权大唐李氏，留下一个国富民强，只留身后事由世人评说。

  大唐有那样的高蹈的开放与自由之风，也是有这位女皇帝的功劳的。难怪多少人向往大唐盛世的恢弘。至今，日本还有很多的“唐风”。东瀛而有一脉，影响可谓悠远。

  难怪一代代的人们总是在谈论她。在这些注视中，她总是活着。

  而在男性视野中，她太出格了。男性视野中，看到的又往往是小女人阴毒的一面，真为这位“大女人”鸣不平。